MSA: robić lub nie robić, oto jest pytanie – część 2

Author:
17 lutego 2021
Category: Wiele Osób

przez Shayna H. Arrington

Dwuczęściowa analiza aktualnej żywotności umów o świadczenie usług marketingowych (MSA ) w dzisiejszym złożonym środowisku regulacyjnym

Czy umowy MSA są per se nielegalne? Dowody potwierdzające domniemane „nie

Chociaż MSA były wcześniej od dawna akceptowaną praktyką branżową, niedawne rozprawienie się CFPB z Lighthouse Title, wraz ze zmianą interpretacji regulacyjnych sekcji 8 RESPA, powoduje, że wiele osób w branży kwestionuje żywotność MSA. Niektórzy eksperci sugerują, że konserwatywna interpretacja wskazówek CFPB może uczynić MSA per se nielegalnymi. Ale inni twierdzą, że jest odwrotnie – że w ostatnich decyzjach CFPB w sprawie egzekwowania prawa ani w wytycznych nie ma nic, co konkretnie stwierdza, że ​​MSA są same w sobie nielegalne.

W niedawnym oświadczeniu w sprawie MSA rzecznik CFPB Sam Gilford powiedział: „Obawiamy się, że takie umowy mogą wiązać się ze znacznym ryzykiem prawnym dla firm i podważać przejrzystość dla konsumentów. Firmy powinny. . . dokładnie rozważ, czy ich własne praktyki biznesowe są zgodne z ochroną konsumentów przewidzianą przez prawo, która zabrania nielegalnych prowizji za polecenia klientów . 1 Dyrektor Cordray wydał podobne oświadczenie w swoich uwagach, jako główny mówca podczas konferencji Bricker & Eckler na temat regulacji i zgodności usług finansowych na Środkowym Zachodzie w dniu 20 sierpnia 2015 r. Podczas sesji pytań i odpowiedzi, zapytany o żywotność MSA, dyrektor Cordray ostrzegł przed nadużywanie MSA jako przykrywki do maskowania nielegalnych płatności za polecenia, ale przyznał, że RESPA dopuszcza pewne relacje marketingowe.Te stwierdzenia są dodatkowo poparte treścią CFPB z 8 października 2015 r

Biuletyn na temat MSA omówiony w pierwszej części tego artykułu. Należy zauważyć, że podczas gdy CFPB (lub Biuro) ostrzegało przed niebezpieczeństwami MSA i potencjalnymi nielegalnymi łapami za skierowania klientów, w żadnym miejscu w ich komunikacji Prezydium nie stwierdziło, że same umowy są nielegalne, chociaż podano w nich wiele możliwość zrobienia tego. Zamiast tego, Prezydium wyraziło jedynie swoje zaniepokojenie potencjalnym nadużyciem organów nadzoru rynku i zasugerowało, aby uczestnicy branży poważnie przeanalizowali swoje praktyki, aby upewnić się, że są zgodne z RESPA.

W celu dalszego wsparcia legalności MSA, eksperci w tej dziedzinie zacytowali decyzje CFPB, aby nie podejmować działań egzekucyjnych przeciwko niektórym uczestnikom branży w związku z korzystaniem przez nich z MSA po dokładnym zbadaniu przez Biuro. Fakt, że CFPB zakończyła takie przeglądy i postanowiła nie podejmować działań egzekucyjnych, wskazuje na wywnioskowane przez agencję stanowisko, że same w sobie MSA nie są same w sobie nielegalne; zamiast tego to rażące nadużycie MSA w rażący i wyraźnie niezgodny sposób czyni je nielegalnymi w poszczególnych przypadkach. Nie można jednak dokładnie określić, ile z tych recenzji i pozytywnych decyzji o niepodejmowaniu działań miało miejsce. Zapytany o komentarz na temat tego, ile razy CFPB prowadził dochodzenia MSA bez podejmowania działań przeciwko celowi,Rzecznik CFPB Sam Gilford odmówił omawiania tej sprawy, komentując, że „CFPB nie udostępnia informacji o toczących się dochodzeniach lub dochodzeniach, które zostały zakończone bez podjęcia działań. 2

Chociaż CFPB dała jasno do zrozumienia, że ​​MSA mogą być poważnie nadużywane, w żadnym momencie Prezydium nie powiedziało, że są one nielegalne lub niedopuszczalne w ramach RESPA. Jak przejmująco stwierdził jeden z komentatorów branżowych, „istnieje wiele powszechnych praktyk, których CFPB nie ocenia pozytywnie, ale są one bardzo tolerowane i dozwolone, jeśli są podejmowane odpowiedzialnie i odpowiednio. 3

Czytanie między wierszami: najlepsze praktyki MSA

Jak więc odpowiedzialnie i odpowiednio podjąć się umowy o świadczenie usług? Dokładny przegląd wydanych dotychczas nakazów zgody CFPB i niewielkich wskazówek, które posiadamy, może dostarczyć cennych informacji na temat tego, co powinno, a czego nie powinno być zawarte w czterech rogach umowy MSA. CFPB może nie wydała jasnych, jasnych wytycznych dotyczących tego, co musi zrobić branża, ale z pewnością powiedzieli nam, czego nie wolno jej robić. Czytanie między wierszami poleceń i wskazówek Biura daje nam wiele ważnych wskazówek, jak właściwie zorganizować i monitorować MSA.

Strony Umowy i klauzule wyłączności

Celem prawdziwego MSA powinny być ogólne usługi reklamowe i marketingowe. Takie usługi powinny być zawierane między podmiotami, a nie osobami fizycznymi. W związku z tym umowy MSA powinny być zawsze zawierane między przedsiębiorstwami. Umowy MSA nie powinny być nigdy zawierane z osobami fizycznymi, takimi jak pośrednicy w obrocie nieruchomościami lub agentami nieruchomości, w charakterze indywidualnym, niezależnie od tego, czy jest to umowa między firmą a osobą fizyczną, czy też między jedną lub więcej osobami. Nawet zawarcie umów MSA z określonymi zespołami sprzedaży złożonymi z ludzi, a nie z dostawcą usług rozliczeniowych jako całości, jest podejrzane i może stanowić sygnał ostrzegawczy dla organów regulacyjnych.

Umowy MSA między podmiotami nigdy nie powinny być wyłączne. Klauzule wyłączności to kolejna czerwona flaga dla organów regulacyjnych, które mogą postrzegać takie klauzule jako dowód na istnienie relacji quid pro quo między dostawcami. Aby pójść o krok dalej, zgodnie z najlepszą praktyką, MSA powinny zamiast tego zawierać klauzule o braku wyłączności stwierdzające, że relacja między podmiotami utworzona na mocy umowy nie ma charakteru wyłącznego i że każdy podmiot może zawierać podobne umowy ze stronami zewnętrznymi według własnego uznania .

Szczegółowy opis usług marketingowych, które mają być świadczone, oraz kryteria oceny

Jeśli jedna rzecz jest jasna z CFPB, to fakt, że płatności w ramach MSA muszą opierać się na rzeczywiście świadczonych usługach marketingowych. Aby wykazać, że umowa ramowa jest zgodna z przepisami i obejmuje jedynie zapłatę za usługi faktycznie wyświadczone, musi ona szczegółowo określić, czym są te konkretne usługi. Typowe usługi obejmują fizyczne oznakowanie i reklamy w przestrzeni biurowej, reklamy drukowane w publikacjach oraz reklamy elektroniczne na stronach internetowych. Zgodnie z najlepszą praktyką, MSA powinno szczegółowo określać liczbę i częstotliwość takich reklam oraz ramy czasowe i lokalizacje, jeśli ma to zastosowanie, na potrzeby ich dostarczania. Można to zrobić w wielu formach, w tym listy wypunktowanej, tabeli lub nawet jako załączona ekspozycja. Niezależnie od tego, jakie usługi marketingowe są uwzględnione lub w jaki sposób są prezentowane, upewnij się, że będą skierowane do ogółu społeczeństwa.MSA nie powinny nigdy przewidywać kierowania reklam do określonych grup konsumentów.

Ponadto pamiętaj, że określenie usług do wykonania to tylko jedna część umowy. MSA musi również określić kryteria, które mają być stosowane do oceny świadczenia usług w ramach umowy. Na przykład, czy akceptowalne działanie będzie oparte na wyłącznym uznaniu strony, której usługi mają być reklamowane, czy też na zestawie obiektywnych kryteriów wyszczególnionych w umowie? Niezależnie od kryteriów oceny, upewnij się, że jest to jasno określone w MSA.

Wycenianie MSA

Płatności w ramach umowy ramowej muszą nie tylko dotyczyć usług faktycznie wyświadczonych, ale także muszą być współmierne do godziwej wartości rynkowej takich usług. Oznacza to, że każdy podmiot zawierający umowę MSA powinien przeprowadzić własne badanie due diligence co do godziwej wartości rynkowej usług, które mają być wykonane w ramach umowy przed ustaleniem ceny. W przypadku badania regulacyjnego należy skrupulatnie udokumentować tę należytą staranność. Każdy podmiot będzie chciał móc pokazać, w jaki sposób wymyślił kwotę płatności, w tym weryfikację ofert cenowych za porównywalne usługi i uzasadnienie wszelkich wprowadzonych korekt, w górę lub w dół. Indywidualne kwestie, takie jak liczba reklamowanych biur, liczba odsłon lub natężenie ruchu na stronie internetowej, dystrybucja publikacji wykorzystywanych do reklamowania,oraz ogólne koszty reklamy na rynku geograficznym powinny zostać przeanalizowane i ocenione. Jako najlepszą praktykę rozważ zatrudnienie firmy zewnętrznej do przeprowadzenia takiej analizy. Wycena dokonywana przez firmę zewnętrzną pozwala na niezależną, bezstronną kalkulację godziwej wartości rynkowej. Upewnij się, że ostateczna cena usług odzwierciedlona w MSA jest równa lub zbliżona do godziwej wartości rynkowej; cokolwiek znacznie poniżej lub powyżej godziwej wartości rynkowej może być postrzegane przez CFPB jako dawanie lub przyjmowanie opłat za polecenie.cokolwiek znacznie poniżej lub powyżej godziwej wartości rynkowej może być postrzegane przez CFPB jako dawanie lub przyjmowanie opłat za polecenie.cokolwiek znacznie poniżej lub powyżej godziwej wartości rynkowej może być postrzegane przez CFPB jako dawanie lub przyjmowanie opłat za polecenie.

Szczególną uwagę należy zwrócić na częstotliwość, z jaką płatności w ramach umowy ramowej są wymieniane między stronami, oraz na częstotliwość, z jaką takie płatności mogą się zmieniać. Płatności zasadniczo nie powinny być dokonywane częściej niż raz w miesiącu i powinny opierać się na stawce zryczałtowanej, która nie podlega powtarzającym się wahaniom ani dostosowaniom. Zgodnie z najlepszą praktyką kwota (-y) płatności w ramach umowy ramowej nie powinna być zmieniana częściej niż raz w roku, chyba że jest to uzasadnione. Chociaż ponowna ocena i zmiana opłat wnoszonych w ramach umowy ramowej jest całkowicie legalna, nie należy tego robić często. Zamiast tego zmiany powinny być dokonywane z góry ustalonymi okresowo (np. Corocznie) lub dla określonych zdarzeń wyszczególnionych w umowie,takich jak świadczenie dodatkowych usług dodanych lub odjętych w ramach MSA lub dostosowanie się do połączenia lub przejęcia jednego z zaangażowanych podmiotów (co z kolei może mieć wpływ na częstotliwość lub zakres usług w ramach umowy). Jeśli i kiedy zostaną wprowadzone zmiany, należy je w pełni udokumentować i bronić na piśmie.

Unikanie implikacji skierowań

Być może najtrudniejszą częścią oceny MSA jest upewnienie się, że istnienie skierowań lub nielegalnych prowizji nie jest dorozumiane w warunkach umowy. Zgodnie z wcześniejszymi wytycznymi agencji można to zrobić po prostu upewniając się, że płatności były zgodne z godziwą wartością rynkową świadczonych usług. Jednak, jak wyjaśnił dyrektor Cordray w skardze CFPB przeciwko PHH, sam fakt, że płatności dokonane w ramach umowy reprezentują godziwą wartość rynkową świadczonych usług, niekoniecznie oznacza, że ​​umowa jest odpowiednia; skierowania mogą nadal być nieodłącznym elementem umowy, jeżeli płatności nie są dokonywane w dobrej wierze i zamiast tego mają służyć jako ukryta forma rekompensaty za skierowania.

Jak więc zapewnić, że płatności w ramach umowy ramowej są dokonywane w dobrej wierze? Łatwiej powiedzieć niż zrobić. Rozpoznawanie ukrytych płatności za skierowania jest czymś w rodzaju nieprzyzwoitości – dobry prawnik lub śledczy będzie o tym wiedział, gdy to zobaczy. Jeśli przeglądasz MSA pod kątem zgodności z przepisami, pamiętaj, aby zrobić coś więcej niż tylko przeczytać dokument. Przeanalizuj poszczególne klauzule, aby upewnić się, że są one jasno napisane i nie mogą być błędnie zinterpretowane w celu wywnioskowania zobowiązań, których strony nie zamierzały. Porozmawiaj z zaangażowanymi podmiotami. Dowiedz się od obu stron, jaki jest ich cel umowy MSA i jak postrzegają swoje obowiązki i prawa wynikające z umowy. Dowiedz się, w jaki sposób umowa będzie monitorowana i egzekwowana. Upewnij się, że strony są świadome wymagań sekcji 8 rozporządzenia RESPA i zobowiązują się do wdrażania umowy MSA w sposób zgodny z przepisami. Wreszcie,pamiętaj, że w przypadkach, w których CFPB ścigała podmioty za nielegalne nielegalne nielegalne prowizje i ukryte skierowania zgodnie z sekcją 8 rozporządzenia RESPA, zachodziły wyjątkowo rażące schematy faktyczne, które obejmowały przejrzyste ustalenia dotyczące odszkodowania za skierowania z bezpośrednim naruszeniem sekcji 8.

Zachęcanie do ujawniania informacji

Rozdział 8 rozporządzenia RESPA tylko wyraźnie wzywa do ujawnienia powiązanych umów biznesowych konsumentom. Jednak zgodnie z najlepszą praktyką konsumenci powinni zawsze być świadomi odpowiednich relacji marketingowych między dostawcami usług rozliczeniowych. Chociaż z pewnością nie jest to wymagane, jest to zdecydowanie zalecane. Zgodnie z najlepszą praktyką podmioty zaangażowane w umowy MSA mogą chcieć rozważyć wymaganie, aby wszelkie materiały marketingowe wyprodukowane w ramach umowy zawierały sformułowanie „reklama lub „reklama w miejscu łatwo rozpoznawalnym przez konsumentów. Ponadto podmioty zaangażowane w umowy MSA mogą również chcieć rozważyć wymaganie, aby wszelkie materiały marketingowe wyprodukowane w ramach umowy zawierały zastrzeżenie określające stosunki między stronami i jasno stwierdzające, że konsument nie jest zobowiązany do korzystania z żadnego dostawcy usług rozliczeniowych.Konsumenci, czy to poprzez pisemne zrzeczenie się odpowiedzialności, ustne wyjaśnienia czy w inny sposób, powinni być świadomi faktu, że nie są w żaden sposób zobowiązani do korzystania z żadnego konkretnego dostawcy usług rozrachunkowych przed wyborem i zaangażowaniem się w takie usługi rozliczeniowe. Ponadto należy zapoznać się z wymogami prawnymi dotyczącymi reklamy w każdym stanie, w którym umowa MSA zostanie wykonana i / lub w każdym stanie, w którym mogą trafić materiały marketingowe wygenerowane w ramach umowy. Każdy stan ma własne wymagania dotyczące reklamy dla uczestników branży kredytów hipotecznych, z których wiele obejmuje własne wymogi dotyczące ujawniania i / lub wyłączenia odpowiedzialności.przed wyborem i zaangażowaniem takich usług rozliczeniowych. Ponadto należy zapoznać się z wymogami prawnymi dotyczącymi reklamy w każdym stanie, w którym umowa MSA zostanie wykonana i / lub w każdym stanie, w którym mogą trafić materiały marketingowe wygenerowane w ramach umowy. Każdy stan ma własne wymagania dotyczące reklamy dla uczestników branży kredytów hipotecznych, z których wiele obejmuje własne wymogi dotyczące ujawniania i / lub wyłączenia odpowiedzialności.przed wyborem i zaangażowaniem takich usług rozliczeniowych. Ponadto należy zapoznać się z wymogami prawnymi dotyczącymi reklamy w każdym stanie, w którym umowa MSA zostanie wykonana i / lub w każdym stanie, w którym mogą trafić materiały marketingowe wygenerowane w ramach umowy. Każdy stan ma własne wymagania dotyczące reklamy dla uczestników branży kredytów hipotecznych, z których wiele obejmuje własne wymogi dotyczące ujawniania i / lub wyłączenia odpowiedzialności.

Monitorowanie i egzekwowanie

Po wykonaniu umowy MSA należy ją konsekwentnie monitorować, aby upewnić się, że jest odpowiednio wdrażana i egzekwowana. Jak wyszczególniono powyżej w części „Szczegółowy opis świadczonych usług marketingowych i kryteria oceny, dobra MSA określi kryteria, które zostaną zastosowane do oceny świadczenia usług w ramach umowy. Kryteria te należy weryfikować i okresowo oceniać, aby zapewnić, że wszystkie usługi wymagane w ramach umowy są odpowiednio wykonywane i opłacane. Jak zawsze, taki proces przeglądu powinien być udokumentowany i zachowany do celów kontroli i zgodności. Jeśli po przeglądzie okaże się, że niektóre usługi nie są właściwie wykonywane lub że jakość wykonania nie jest równa płatnościom określonym w MSA, nie bój się cofnąć i odpowiednio skorygować MSA.

Analiza kosztów i korzyści

Chociaż korzyści z MSA mogą być obfite, z pewnością wiąże się to z koniecznymi kosztami. Ważne jest, aby przeprowadzić analizę kosztów i korzyści przed zawarciem umowy o świadczenie usług w celu ustalenia, czy taka umowa jest wykonalna dla Twojej indywidualnej organizacji. Dni podpisania umowy o świadczenie usług, podpisania umowy i starannego złożenia umowy minęły. W dzisiejszym środowisku regulacyjnym nie wystarczy po prostu zawrzeć umowę o świadczenie usług, nawet jeśli jej warunki są starannie opracowane, aby zmaksymalizować zgodność z wytycznymi CFPB i wyżej wymienionymi parametrami. Zamiast tego po wykonaniu umowy o świadczenie usług należy uważnie ją monitorować i egzekwować. Partnerzy MSA powinni być traktowani jak każdy inny dostawca i odpowiednio zarządzani. Należy przeprowadzać okresowe audyty, a jeśli i kiedy pojawią się problemy,muszą być niezwłocznie i odpowiednio zaadresowane. Jeśli nie możesz lub nie chcesz przydzielić takich zasobów do zarządzania swoimi umowami o świadczenie usług, nie powinieneś zawierać tych umów.

Uwaga dotycząca wynajmu biurka

Chociaż wynajem biurka i najem powierzchni biurowej pomiędzy dostawcami usług rozliczeniowych i między nimi to odrębna kwestia niż umowy MSA, często są one ze sobą powiązane. Po pierwsze, w miarę możliwości, jako najlepszą praktykę należy je oddzielić. Jeżeli strony zaangażowane w MSA są również zaangażowane w umowę najmu biurka, każda kwestia powinna być opisana w oddzielnej pisemnej umowie. Po drugie, należy pamiętać, że wiele z tych samych najlepszych praktyk, które mają zastosowanie do MSA, można również zastosować do umów najmu biurka: upewnij się, że umowy są zawierane między podmiotami, a nie osobami fizycznymi; opowiadają się za zniesieniem klauzul wyłączności; wyszczególniać dokładną infrastrukturę, która ma być zapewniona, wraz z wszelkimi stosownymi usługami lub produktami oczekiwanymi w ramach umowy; upewnić się, że uzgodniona cena odpowiada godziwej wartości rynkowej wynajmowanej powierzchni;trzymaj się z dala od skutków płatności za skierowanie; zachęcać do jasnego ujawniania informacji konsumentom; i konsekwentnie monitorować takie umowy, aby upewnić się, że są odpowiednio wykonywane.

Wniosek

Chociaż stan MSA wciąż się zmienia, wiemy, że wszystkie znaki z CFPB wskazują na te często używane narzędzia branżowe jako legalne, o ile nie są one wykorzystywane jako ukryta forma nielegalnych płatności za polecenie. Uważne przeczytanie wskazówek wydanych przez CFPB dostarcza cennych informacji na temat tego, co powinno, a czego nie powinno być zawarte w MSA. Chociaż kilku kluczowych uczestników branży zdecydowało się porzucić swoje umowy MSA, wielu z nich tego nie zrobiło, a praktyka ta jest nadal żywa i ma się dobrze. Czy MSA to realne narzędzie w dzisiejszym złożonym środowisku regulacyjnym? Wszystkie znaki wskazują na tak; mogą być zwężone, ale jeszcze nie są całkiem martwe. W rzeczywistości odejście niektórych graczy branżowych z takich umów pozostawia szerokie pole do popisu dla innych, aby stanąć na wysokości zadania i zaangażować dostępnych obecnie partnerów do pomocy w zwiększeniu rozpoznawalności marki, a tym samymrozwijać działalność poprzez umowy MSA.

We use cookies to provide you with the best possible experience. By continuing, we will assume that you agree to our cookie policy